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房屋登记案件法律适用

文章来源:南京房产律师网 发布时间:2017年10月06日 08时19分39秒

房屋登记案件法律适用

  《物权法》自2007年10月1日起施行。施行前有关房屋登记的规定,制定机关应当依照《物权法》予以清理;不符合《物权法》规定的,将停止执行。施行以后,房屋登记案件将会遇到新旧法的衔接问题,法律适用规则问题,法律适用中的竞合问题以及不确定法律概念及法律后果的自由裁量问题等。对之,本章将对房屋登记法律适用规则及疑难问题破解一一阐释。

  一、新旧法的衔接适用原则

  行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后,法院审查具体行政行为的合法性,遵循实体从旧,程序从新原则。但该原则也有例外,实体从新从优原则、实体从新从轻原则以及程序从旧原则的问题。

  实体从旧原则基于法律不溯及既往的要求,亦即规定人民权利义务之发生、变动、丧失等实体法规,于行为后有变动,除法令另有规定,应适用行为时法,以保护人民既得权益,至于程序法规,无关人民权利义务得丧变动,纯为规定处理作业程序,为期迅速妥适,是以适用新法。①故称实体从旧,程序从新。

  但实体从旧也有四种例外情形(实体从新):当法律、法规或规章对新旧法的衔接适用另有规定的,应按其规定适用;当适用新法对行政相对人合法权益更为有利的,适用从新从优原则;当适用新法旧法均属于违法,但适用新法对行政相对人处罚较轻,适用从新兼从轻原则;按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定。

  同时,也有程序从新的例外情形(程序从旧):当房屋登记申请受理以后,房屋登记作出前,有关法律规范发生变更的,被诉行政行为的合法性,在程序上应当适用变更后的法律规范,但如果变更前的法律规范对行政相对人更为有利,变更后法律规范未废止或禁止该项规定,适用变更前的法律规范不会对公共利益或国家利益、他人利益造成损害的,就可以适用变更前的法律规范。

  二、法律公平公正原则和法律稳定性原则

  法治国家目标为法律公平公正原则和法律稳定性原则。行政过程、司法过程体现公平公正原则;公民、法人或其他组织对法律结果的预期分析体现法律的稳定性和确定性。中德2000年法治国对话,中美关于世贸法治交流合作等,旨在强化中国法律的稳定性和确定性,决定其可期待可预期的利益。法治国两大原则之间存在竞争关系,亦称法律原则的冲突。对德国战犯的追诉时效即体现了两大原则的冲突,根据公平公正原则应对战犯终生提起诉讼,

  根据法律稳定性原则,德国1949年刑法对谋杀罪的诉讼时效为20年,战犯20年后免予刑事追诉。1969年德国产生激烈争论:20年诉讼时效的规定是否有意义?立法者根据民众之声,在两原则之间进行取舍,公平公正原则占了上风,延长诉讼时效直至取消对战犯的追诉时效,终生可以追究战犯的法律责任。同理,在行政执法过程中行政行为具有确定力(拘束力、执行力),行政机关在其法定权限范围内作出的行政行为是否是最优选择并不是行政审判审查的任务,根据《行政诉讼法》第五条的规定,法院只对具体行政行为的合法性进行审查,不能用自己的裁量代替行政机关的裁量权,即使行政机关的裁量有瑕疵,也不予撤销,尊重行政机关的首次判断权和法律的稳定性,忽略公平公正原则。

  进言之,公权力慎重介入公民自治、市场调节、行业自律等范畴;树立意思自治和权利本位理念,司法慎重介入当事人意思自治原则。例如物权法对集体经济组织或者村民委员会、村民小组向本集体成员公布本集体财产状况的依据规定为法律、行政法规以及章程、村规民约,对业主的建筑物区分所有权中规定业主应当遵照法律、法规以及管理规约,该法首次将村规民约、管理规约定位依据,体现了充分尊重主体意思自治和职权法定的依据包含村

  规民约和管理规约。

  三、法律适用中的效力优先原则与适用优先原则

  (一)宪法是法院审判工作中的根本法律依据

  宪法作为国家的根本大法,毋庸置疑,当属法院审判工作中的根本依据。法院适用的法律、法规、规章、法律解释必须符合宪法;对不符合宪法规定的法律、法规、规章、法律解释法院不得适用;对没有具体法律可以适用的,法院应直接适用宪法。因为,法院无权适用与宪法相抵触的法律、法规、规章和司法解释。但法院有适用法律的选择判断权,法院适用法律的过程也是法院阐释法律的过程,阐明法律的意义是法院的职权,这是司法权的固有权力,也是世界各国通行的做法。

  (二)法律适用中的效力优先原则和适用优先原则

  在法源位阶理论中,有效力优先原则与适用优先原则,前者是指高位阶法律规范的效力优于低位阶法律规范,低位阶法律规范抵触高位阶法律规范无效;后者是指适用法律机关适用法律规范时,应优先适用低位阶法律规范,不得径行适用高位阶法律规范,除非缺乏适当的低位阶法律规范可资适用。因此,倘若系争法律问题已有相关低位阶法律规范加以规范,法官最口应适用该法律规范,不可舍弃内容具体的低位阶法律规范,反而援引内容抽象的高位阶法律规范,否则即有违立法者负有宪法之委托将宪法规定具体化、细节化与实现化的合宪性任务。①

  四、法律规范的冲突规范

  物权法定原则和物权公示公信原则是贯穿物权法的红线。物权法定意指物权的种类和内容由法律规定,这里的法律意指全国人大及其常务委员会制定的法律。由于物权法立法本意为国家对不动产实行统一登记制度,统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定,在法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前,地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。由此决定了我国在不动产统一登记制度未完成之前,在法律、行政法规未规定的情况下,地方性法规可以作出规定。我国立法主体属世界之最,法律冲突不可避免。

  法律冲突问题已经成为世界各国立法的一个普遍现象。目前,我国国内法中的法律冲突现象也十分突出。随着立法数量的日渐增大,立法部门的日渐增多,法律内容的日渐扩大,以及法律与社会关系的日渐复杂,我国已经成为多元法域的国家。各个不同层级、法域、部门之间的法律冲突将不可避免。研究法律规范冲突的表现形式、成因,寻求解决法律规范冲突的原则、方法、规则,对维护社会主义法制的统一殊为必要。

  (一)法律规范的冲突

  我国法律规范的表现形式包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部委规章和地方政府规章、国际条约以及法律解释等多种形式。由于各种因素的影响,它们之间对相应事项的规定往往不一致,这样必然会产生法律规范的冲突问题。从我国目前法律规范冲突现状来看,法律规范的冲突大体有下述几种情况:

  1.不同法律效力层级的法律规范冲突包括:法律与基本法律的冲突;行政法规与法律、基本法律的冲突;地方性法规与法律的冲突;自治条例、单行条例与法律的冲突;地方性法规与行政法规的冲突;规章与行政法规的冲突;规章与地方性法规与较高级别国家权力机关发布的地方性法规的冲突;较低级别的国家权力机关发布的地方性法规与较高级别国家权力机关发布的地方性法规的冲突;下级人民政府发布的规章与上级人民政府发布的规章的

  冲突。

  2.不同部门,不同地区法律文件中的法律规范冲突包括:各部、委规章之间的冲突;各地方国家权力机关地方性法规之间的冲突;各地方人民政府规章之间的冲突;各民族自治地方自治条例、单行条例之间的冲突。

  3.部门法律文件与地方法律文件的法律规范冲突包括:部门规章与地方性法规的冲突;部门规章与地方规章的冲突。

  4.不同时期发布的法律文件中的法律规范冲突及其他法律规范冲突,包括:时际冲突,即新法与旧法的冲突;特别冲突,即特别法与普通法的冲突;区域冲突,即同一法域内不同地区的法律规范的冲突;区级冲突,即内地与港、澳、台之间以及港、澳、台相互之间的法律规范冲突;涉外冲突,即国内法律规范与国际法律规范的冲突;解释冲突,即司法解释与法律、法规的冲突;其他法律规范冲突。法律规范冲突成因

  法律规范冲突的原因是多方面的,其主要原因有:

  法律的广泛性。我国的立法主体之多是世界上任何一个国家所不能比的,从数量上看,我国的立法主体有300多个。如此广泛的立法主体,法律法规体系的庞大和数量的倍增,使得现代社会的法律、法规汗牛充栋。法律规范的冲突与法律数量之间存在着一个递进的关系即法律数量越大,法律冲突的可能性越大。

  2.立法职权的多层次性。根据宪法和地方组织法的规定,国家权力机关、国务院、国务院各部委、省级权力机关和省、自治区人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的权力机关和人民政府都有权相应地制定法律、行政法规、部委规章、地方性法规和地方政府规章。此外,民族自治地方的人民代表大会有权制定自治条例和单行条例。从理论上看,这个立法职权体系有利于法律在不同地区、不同部门切合实际的实施,有利于建立一个和谐一致的社会主义法制的统一整体。但是,如前所述,我们在剖析中央立法权和地立法权时所指出的,国家法律赋予不同的立法机关享有立法权,却没有对它们的立法权限进行明确界定,没有对各自的立法内容和范围加以明确界定,以致各立其法、各行其是,造成各种法律、法规、规章等在规定的内容上重复、冲突、抵触。

  3.地区的差异性。国家各地域之间,由于历史因素和客观物质生活条件的差别必然反映为法的原则的差异和矛盾。因为“法律是事实的公认”①,由于我国地域广阔,各个行政区域的物质生活条件不同,政治、经济、文化发展很不平衡,作为地方性法规在将这些经济关系“翻译”为法的原则时,必然带有“地方特征”。因此,不同地区的地方性法规、地方规章尽管都同属于社会主义法律体系,但它们都对许多相同的整体局部作出了不同的规定,不同行政区域法规、规章的规定往往差别很大。各地方性法规、地方规章、自治条例和单行条例之间的不协调和冲突,带来执法和司法上的现实冲突。中国对香港、澳门恢复行使主权,我国已经成为一个以普通行政区、民族自治区、特别行政区为基本框架的三元法域结构。各个不同法域之间的法律冲突也不可避免。

  4.社会关系的变化。社会关系是法律调整的对象。某一法律规范的制定、修改或废止,离不开社会关系的存在和变化。我国实行中国特色的社会主义市场经济,推动着各种法律关系空间范围的扩大。各个行政区域之间横向经济联合的蓬勃发展,使一向处于封闭状态的区域性经济活跃起来。市场经济使地域观念相对缩小,全国各省乃至世界市场正在发展成为一个巨大的经济循环体。各种法律关系的主体呈现跨区域的流动状态。

  解决法律规范的冲突,应根据其冲突产生的原因及其形式来寻求有效的对策。由于立法主体的广泛性、立法职权的多层次性、各地区的差异性、法律关系主体的流动性等各种因素,除了采取完善我国的立法体制,明确各立法主体的立法权限以减少法律规范的冲突外,还必须确立一套法律规范冲突的选择适用规则,以保证法律规范冲突得到解决,保证社会主义法制统一。

  (三)法律规范冲突和选择适用规则

  调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突,一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则,判断和选择所应适用的法律规范。

  1.不同效力层级法律规范冲突

  它是指因各种不同效力等级的法律规范相冲突而规定适用何种效力层级的法律规范。这种法律规范冲突往往规定在不同效力等级的法律规范发生冲突时适用效力等级高的法律规范。根据《宪法》规定,法律规范形式的效力高低依次是宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章。其具体规则为:宪法优于法律;法律优于法规、规章;行政法规优于地方性法规、规章;地方性法规优于国务院部委规章和本级及下级地方政府规章;省、自治区人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规优于本省、自治区人民政府所在她的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规;省、自治区人民政府制定的规章优于本省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章;法律、法规、规章优于同一机关制定的一般规范性文件。

  2.相同等级法律规范冲突

  它是指制定机关不同但效力层级相同的法律规范冲突。主要表现为法律之间的冲突、部委规章之间的冲突、地方性法规之间的冲突、地方政府规章之间的冲突、各民族自治条例、单行条例之间的冲突。针对同级规章之间的冲突,我国《行政诉讼法》第53条第2款规定:“人民法院认为人民政府制定发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致,以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。针对同级法律、法规之间的冲突,我国《行政诉讼法》第53条规定,由人民法院将相互冲突的法律、法规报请最高国家权力机关或最高国家行政机关作出解释或者裁决。通过人民法院的司法活动启动立法监督机制。

  3.特别法律规范与普通法律规范冲突

  它是指当普通法与特别法的规定不一致时指明适用普通法还是特别法的法律规范冲突。一般当普通法与特别法相冲突时优先适用特别法。特别法优于普通法这一规则要求,特别法与普通法必须是同一个法律效力层级的法律文件,除非高层级的普通法修改其所确立的法律规范。特别法优于普通法这一规则对于调整同一行政区域内不同法律规范的冲突也有指导作用。根据我国法律规定,普通行政区域内的自治州(县)和某些经济特区有权制定在本行政区域内有效的自治条例和单行条例、单行经济法规,在立法权限上有较大的自主性,特别行政区的立法权限则更为广泛。它们有权根据本民族地方的民族特点、经济特区的实际情况或特别行政区的政治、经济、社会制度状况,作出特殊的规定。这些特殊规定与普通法的规定在内容上有所差异甚至完全抵触,但由于这种差异和抵触是由宪法和法律所确认的,它们都同时有效地存在着。在二者同样合法有效的情况下,就要决定适用何种规定。如果二者有不同规定时就应优先适用特别法的规定;如果特别法没有规定或无不同规定时,才考虑适用普通法的规定。这一规则不仅有利于保护特别行政区、民族自治地方和经济特区的合法权益,而且能更有效地保证宪法、法律和行政法规在各该行政区域内的具体实施。

  4.区域法律规范冲突

  它是指在我国国内同一法域内不同地区的法律规范相冲突时适用哪一地区的法律规范。各地的地方性法规、地方规章以及民族自治地方的自治条例和单行条例等就相应的事项在内容上作了相互不同的规定,相互间发生冲突的范围也比较广,在它们之间发生冲突的情况下,应适用哪一地区的地方性法规、规章及自治条例和单行条例呢?对这种区域间的法律规范相互冲突的问题,法律还没有规定明确的解决办法。对此可否采用以下规则和方式:

  第一,主体身份及其隶属关系规则。任何法的规范都是规定主体行为准则的。只有为国家现行法律所规定了的主体之间的关系,才具有法律关系的性质。主体不是抽象物,而总是生存于某一空间,而此空间又与某一特定的行政区域相联系。国家法律确认的法律关系的主体,同时也就是地方性法规、规章、自治条例、单行条例所调整的法律关系的主体。即地方法律关系主体具有二重性。地方性法规设定主体身份及其隶属关系基本上有两种方式:一是一般主体,即地方性法规对本行政区域内的一切公民、法人及其他组织具有普遍约束力,不论其是否具有本行政区域居民身份均受其管辖;二是特定主体,即地方性法规基本调整的具体事项不同而只对专门对象具有特定约束力,不论其属于本行政区域内、外均受其管辖。这两种方式在各行政区域的立法中是常见的,特别是后一种方式在经济特区的立法中不乏其例。这两方面的主体身份及其隶属关系是地方性法规专属的。因此确定主体在地方法律关系中的身份以及与此相联系的权利和义务的派生关系,是解决地方区域冲突首先要考虑的问题。当主体参与地方某一具体的法律关系或在不同的法律环境中,因主体身份及其隶属关系的不同会派生出各种具体的权利和义务。其中有些具体的权利和义务是由地方性法规专门规定的,不因主体的流向而改变。当主体超越本行政区以外从事各种活动时,本行政区域的地方性法规对特定主体身份相联系的某些权利和义务问题(如保护妇女儿童合法权益等),以及国家尚未立法而由地方性法规专门确定的某些法律关系的问题(如计划生育等)。这就提出了地方性法规对人的区外效力问题。所谓地方性法规对人的区外效力,大体上可分三类:一是在调整本行区域的涉外经济法律关系时,专门规定适用区外的特定主体。二是具有本行政区域公民或法人身份的主体,跨越行政区域参与各种法律活动,本行政区域的地方性法规随主体之所至而及于区外;保持相应的追及力。三是本行政区域地方性法规确认的法律关系,赋予特定主体的权力能力和合法效益,在外行政区域的执法司法实践中被承认具有执行力,并在具体裁决中予以适用。实践证明,承认地方法规的区外效力,不仅符合社会主义市场经济发展的客观需要,而且有利于地方性经济、民事和行政等法律关系的稳定。对于防止区内、外的公民、法人和其他组织规避法律也有一定的作用。

  第二,客体属地和最密切联系规则。任何一个法的规范都有其特定的调整对象以及由此体现出来的各种法律关系。我国地方性法规对客体的管辖,基本上实行属地原则。因为法律关系的客体通常是表现以“物”为依托的各种权益和标的归属问题,而“物”总是占据一定空间的,所以,适用属地原则更符合地方性法规的特征。按照这一原则,在解决区域法律规范冲突时,应当以客体的属地为转移,参照同客体相联系的行为地去确定适用的法律和法规。适用客体属地原则无疑是公正的,但随着现代国内和国际交通、电讯事业的迅速发展,单纯以客体属地原则确定如何适用法的规范正在失去最有决定意义的作用。因为现代化的手段和方式发生各种特定的法律关系是屡见不鲜的。另外,某些法律关系常常是由发生、变更和消亡等一系列的连续性行为和环节构成的,而每一个连续性行为和环节都具有相对的独立性,其中有的连续性行为是跨越行政区域的,这就更难以根据某一个连接点去确定客体的属地管辖权。在这种情况下,就应当找出同某一特定行为最有密切联系的连接点,去分别确定应当适用的法规。

  5.区际法律规范冲突

  它是指我国主权范围内的内地、香港、澳门和台湾地区不同法域间的法律规范的冲突。它与区域法律规范冲突不同,两种法律规范冲突有着不同的性质。区域法律规范冲突是解决我国社会主义法律体系内各地的法律规范冲突,而区际法律规范冲突是解决大陆地区法律与港、澳、台的法律,港、澳、台各特别区域的法律之间的“区际冲突”。这种“区际冲突”比联邦制国家的州际法律冲突更为复杂,它既有社会主义法律与资本主义法律的冲突,也有资本主义法律之间的冲突,还有大陆法系与英美法系间的冲突和大陆法系相互间的冲突。因此,区际法律规范的冲突将显得更为复杂。在解决区际冲突问题上,坚持两种社会制度的互补和共识,倡导通过“区际协议”及时协调区域冲突。区际协议是国际私法中协调法律冲突的一个重要途径。我国“一国两制”的实现,也是解决区际法律冲突的理想模式之一。

  6.时际法律规范冲突

  它是指新的法律规范和旧的法律规范的规定不一致而决定适用何种法律规范。时际法律规范一般应遵循新法优于旧法的规则。即当新的法律规范与旧的法律规范不一致时,人民法院优先适用新的法律规范。但是在新法生效前发生的行为,适用新的法律、法规、规章的规定对公民不利时,应当适用旧的规定。

  7.涉外法律规范冲突

  它是指当国内法与国际法有不同规定时适用国内法规定还是国际法规范。根据现行法律规定,我国涉外法律规范冲突在选择适用规则上有两个标准。一为适用国际条约,当我国国内法律规范同我国缔结或参加的国际条约有不同规定时,适用国际条约或协定的规定。二为声明保留条款限制,即在国内法与国际条约有不同规定时,一般适用国际条约,但声明保留的条款除外。对于声明保留的条款不得援引作为裁判案件的依据,而只能适用我国的法律规范。

  法律规范冲突问题的解决,直接关系到我国社会主义法制统一,社会主义市场经济法律体系构筑。要协调好各层次、各地方、各部门、各阶段存在的法律规范冲突,保证我国法律体系的和谐统一,结构优化,均衡布局、成龙配套,则必须一方面建立法律规范的冲突规范,另一方面加强立法监督。正如恩格斯说:“我认为所谓社会主义社会不是一成不变的东西而应当和任何其他社会制度一样,把它看成经常变动和改革的社会。”①黑格尔说:“法律的范围一方面应该是一个完备而有系统的整体,另一方面它又继续不断地需要新的法律规定……完整性只是永久不断地对完整性的接近而已。”②

  五、下位法不符合上位法的情形

  依据上位法优于下位法的原则,当下位法不符合上位法时,人民法院应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的,并未援引上位法,人民法院审查时应对下位法是否符合上位法以及是否符合上位法一并进行判断。

  (一)下位法与上位法不一致并不必然导致抵触的问题

  法律是一种阐释性的概念,法官适用法律的过程就是阐释法律的过程,并非法律中的每一条文都是没有缺陷或漏洞的,因此法律规范之间的不一致或者抵触是客观存在的。法官在选择适用法律的过程中会遇到的问题是法律规范之间的不一致或抵触问题。不一致和抵触的关系可以用两句话概括:不一致不一定是抵触;抵触一定是不一致。不一致的范围要大于抵触。关于抵触,学界和实务界的认识不尽一致,曾进行了长期反复的讨论,目前在两点上多数人取得共识:一是宪法、法律、行政法规已有明确规定的,地方性法规不得作出相反或者不一致的规定;二是地方性法规不得超越法定权限,未经授权对属于中央专属立法权限的事宜作出规范。如若越过了这两条界限,就应该认为是与宪法、法律、行政法规相抵触。

  在此,需要注意的是不一致并不必然导致抵触,诸如:在法律规定的原则和范围内,作一些具体规定、分解或补充,将法律规定的原则具体化,增强可操作性;在法律设定行政机关职责范围内进一步强化义务性规定,在法律设定行政相对人权利方面进一步强化权利性规定等,这些不一致均不属于抵触。

  (二)下位法与上位法不一致,但下位法与上位法相一致的问题

  一般而言,法律规范的位阶秩序是明确的,当下位法与上位法相抵触时,原则上应当遵循上位法优于下位法的规则。但下位法与上位法不一致,却与上位法相一致,法官此时就不能简单适用上位法优于下位法的规则,而应视具体情况选择适用与上位法相一致的法律规范。

  (三)下位法不符合上位法的一般情形①

  从审判实践看,下位法不符合上位法的常见情形有:下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;下位法扩大行政主体或其职权范围;下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式,以及增设或者限缩其适用条件;法规、规章或者其他规范文件设定不符合物权法规定的物权情形,或者增设违反上位法的物权登记条件;其他相抵触的情形。

  (四)法律规范与实施细则的选择适用

  法律、行政法规或者地方性法规修改后,其实施性规定未被明文废止的,人民法院在适用时应当区分下列情形:实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的,不予适用;因法律、行政法规或者地方性法规的修改,相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的,不予适用;实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的,可以适用。

  分则优于总则的问题

  法律适用中的特别规定优于一般规定的问题。在法律适用规则中,有一种观点认为“总则优于分则”。事实上,“总则优于分则”的规则恰恰与“特别法优于普通法”的规定相反。“特别法优于普通法”是同一机关制定的规范性文件适用中的一个原则。一般情况下,同一机关制定的法律文件是有机地相互联系的,不会出现不一致的情况。但是由于不同的法律文件调整的社会关系不同,法律文件制定的时间先后不同,再加之一些立法技术、立法语言等原因,同一机关制定的法律文件不一致的现象是客观存在或者是客观需要的。例如与海上运输合同、铁路运输合同、航空运输合同相对应的《海商法》、《铁路法》、《航空法》,对《合同法》来说,都是特别法与一般法的关系,如果与《合同法》的规定不一致,应当优先适用《海商法》、《铁路法》、《航空法》。为此,法律专门设定了“特别法优于普通法”这一规则。同理,在法律适用规则进一步细化过程中,亦应当遵循“特别法优于普通法”的规则,遵循“特别规定优于一般规定”的规则。例如,《行政诉讼法》总则第二条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该法第六章第四十一条又进一步规定:“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”此时,关于行政诉讼诉权的规定,分章第四十一条的规定就优于总则第二条的规定。因此,人民法院在适用法律规范的过程中需要注意进一步细化的规则,诸如特别规定优于一般规定、分则优于总则、一般列举规定优于概括规定、具体规定优于抽象规定、紧急规范优于一般规范、外部效力规范优于内部效力规范、列举规定优于概括规定的规则等等。

  法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的,人民法院原则上应按照下列情形适用:新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的,适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的,适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的,人民法院应当中止行政案件的审理,属于法律的,逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决;属于行政法规的,逐级上报最高人民法院送请国务院裁决;属于地方性法规的,由高级人民法院送请制定机关裁决。①

  七、地方性法规与部门规章冲突的选择适用①

  地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的,人民法院一般可以按照下列情形适用:(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的,其规定优先适用;(2)尚未制定法律、行政法规的,部门规章对于国务院决定、命令授权的事项,或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定,应当优先适用;(3)地方性法规根据法律或者行政法规的授权,根据本行政区域的实际情况作出的具体规定,应当优先适用;(4)地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定,应当优先适用;(5)尚未制定法律、行政法规的,地方性法规根据本行政区域的具体情况,对需要全国统一规定以外的事项作出的规定,应当优先适用;(6)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的,应当中止行政案件的审理,逐级上报最高人民法院按照《立法法》第八十六条第一款第(二)项的规定送请有权机关处理。

  八、规章冲突的选择适用

  根据《行政诉讼法》的规定,人民法院认为地方政府规章与国务院部委规章不一致的,以及国务院部委规章之间不一致的,可以请示最高人民法院,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。《立法法》进一步规定,法律的规定需要明确具体含义的,或者法律制定后出现新的的情况需要明确适用法律依据的,最高人民法院可以向全国人大常委会提出法律解释要求;最高人民法院认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求。当然,人民法院认为地方性法规与行政法规、法律不一致的,不能确定如何适用时,也可以请示最高人民法院,由最高人民法院视情送请国务院或者全国人大常委会作出解释或者裁决。地方各级人民法院应当严格按照《最高人民法院关于审判工作请示问题的通知》(法(1993) 13号)予以遵照执行。全国人大法工委成立了法律法规审查备案机构,对法律法规的合宪性、合法性审查将会进一步得到贯彻落实。

  关于部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的,人民法院一般可以按照下列情形适用:(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的,其规定优先适用;(2)尚未制定法律、行政法规的,部门规章对于国务院决定、命令授权的事项,或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定,应当优先适用;(3)地方政府规章根据法律或者行政法规的授权,根据本行政区域的实际情况作出的具体规定,应当优先适用;(4)地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定,应当优先适用;(5)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的,应当中止行政案件的审理,逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。

  国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的,人民法院一般可以按照下列情形选择适用:(1)适用与上位法不相抵触的部门规章规定;(2)与上位法均不抵触的,优先适用根据专属职权制定的规章规定;(3)两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定,优先于其中一个部门单独作出的规定;(4)能够选择适用的其他情形。不能确定如何适用的,应当中止行政案件的审理,逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。①九、法律规范的竞合

  所谓竞合是指一违法行为同时触犯了两个或者两个以上法律规范,根据被触犯的不同法律规范的规定,均应承担相应的法律责任。通常有三种竞合问题:

  (一)一违法行为同时触犯了刑事法律规范和行政法律规范。一般情况下,一违法行为同时触犯了刑事法律规范和行政法律规范,给予刑事处罚后一般不再给予行政处罚。但当刑事处罚不足以消除该违法行为的危害后果,可以在给予违法行为人刑事处罚的同时给予行政处罚,这种处罚一般限于行为罚,如果刑事处罚是罚金,行政处罚则不再进行罚款。

  (二)一违法行为同时触犯了行政法律规范和民事法律规范,应当承担两种相应的法律责任。根据行政法律规范,该违法行为应当给予行政处罚,根据民事法律规范,该违法行为应当承担民事责任,违法行为人承担了相应的民事责任,并不能免除其相应的行政处罚。但是,当违法者的行为应当同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足同时支付时,应先由违法者承担民事赔偿责任。

  (三)一违法行为同时触犯了两个或者两个以上的行政法律规范,可分三种情形分别处理:第一种情形为一违法行为同时触犯同一法律规范中的不同条款,或者同时触犯了两个或者两个以上行政法律规范,每一个法律规范均将行政处罚权授予同一机关,但所规定的行政处罚的种类不同,该行政机关可以同时依据不同的法律条款,从一重处。第二种情形为一违法行为同时触犯了两个或者两个以上行政法律规范,不同的行政法律规范规定的行政处罚种类相同,但将行政处罚权分别授予不同部门的行政机关,有处罚权的行政机关只能给予一次行政处罚,一般最先作出的行政处罚合法。第三种情形为一违法行为同时触犯了两个或者两个以上行政法律规范,不同的行政法律规范规定的行政处罚种类不同,后做出处罚的行政机关认为前边的处罚没有最终消除危害后果,可以再作出不同于前边作出的行政处罚的不同种类的行政处罚。

  十、不确定法律概念以及法律后果的自由裁量

  不确定法律概念是指在法律规范的构成要件中,意义不明确、内涵和外延具有流动性的概念。如《物权法》第四十二条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”该规定中的“公共利益”就是不确定的法律概念。法律后果的自由裁量是指对于已确定的构成要件,可以有两种以上的法律后果可供选择。如《物权法》第十二条关于“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看”,“必要时”的规定,即为根据客观情况在法律后果上的自由裁量。

  十一、适用法律法规错误的一般情形

  《行政诉讼法》第五十四条第(二)项第2目规定的“适用法律、法规错误”一般指:法律规范违反上位法强制性或禁止性或效力性规定;没有适用应当适用的法律规范;适用了不应适用的法律规范;对法律规范作出错误的理解或解释;适用法律法规错误的其他情形。

  以行政许可为例,法律规范违反具有更高法律效力的强行性规定主要有:法律规范设定的行政许可超出行政许可法关于行政许可的范围,尤其明显的超出《行政许可法》第十二条的范围;行政法规在法律已经设定行政许可的事项上增设或者减少行政许可项目或条件;地方性法规在法律或者行政法规已经设定行政许可事项上增设行政许可项目;省级政府规章在法律、行政法规或者地方性法规已经许可的事项上增设行政许可项目;《行政许可法》第十

  四条、第十五条规定以外的其他规范性文件设定了行政许可;地方性法规和省级政府规章设定了应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;地方性法规和省级政府规章设定了企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可;地方性法规和省级政府规章设定的行政许可限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,或者限制其他地区商品进入本地区市场;法律规范增设违反上位法的行政许可的具体条件;省级人民政府规章设定的临时性行政许可超过一年未提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规而急需实施;法律规范本身存在问题的其他情形。

  十二、法律适用从优原则

  在行政机关受理房屋登记申请与作出房屋登记之间,法律规范发生变更的,涉及新旧法的衔接问题。一般在新旧法的衔接上遵循实体从旧、程序从新的法律适用规则。一般遵循法律适用从优原则。

  人民法院审理房屋登记案件,对于申请人提出房屋登记申请后,新的法律规范实施的,应当以新的法律规范为依据,但旧的法律规范有利于申请人,新的法律规范未废止或者禁止该申请事项,且不损害公共利益和他人合法权益的,以旧的法律规范为依据。

  房屋登记实践中,还有一种特殊情形,申请人在旧法实施期间提出申请,但房屋登记机构恶意拖延办理,致使本应在旧法期间作出决定的登记事项延至新法实施,而新法不利于申请人的,此种情形应当适用旧法。鉴此总结法律适用规则为:行政机关在旧的法律规范实施期间,无正当理由拖延审查房屋登记申请至新的法律规范实施,适用新的法律规范不利于申请人的,以旧的法律规范为依据。

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房产律师网首席南京律师姬传生,南京房产律师网站长,房地产经济师,专业房产律师,兼职法学教授,中国管理科学研究院研究员.管理学学士,法学硕士.中华全国律协会员,江苏省律师协会省直分会会员,十五年高等院校教师,十八年专业房产律师,第十一届.十二届徐州市政协委员,房地产律师,市人大内务司法委员会房地产管理法规及行政规章审议专家,专业代理商品房买卖合同纠纷案件.精通江苏二手房买卖律师业务,办理大量南京房屋继承遗产分割案件,是专业处理房产租赁和房屋征收的南京律师.担任房地产公司法律顾问.
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