预售许可证明是否是商品房现售合同生效要件？

　　对于商品房现售合同是否以出卖人取得商品房预售许可证明为生效条件的问题，司法实践中存在不同观点：

　　第一种观点认为，依据《城市房地产管理法》第38条第(6)项的规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。因此，商品房现售的条件为所售房屋已具备房屋权属证书，否则现售合同无效。

　　第二种观点认为，依据建设部《商品房销售管理办法》第3条第2款的规定：“本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。”第7条规定：“商品房现售，应当符合以下条件：(一)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;(二)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件;(三)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(四)已通过竣工验收;(五)拆迁安置已经落实;(六)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期;(七)物业管理方案已经落实。”因此，商品房现售的条件至少为房屋“竣工并验收合格”，否则现售合同无效。

　　第三种观点认为，依据《商品房买卖合同解释》第1条规定：本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。从该条的规定可推知，商品房买卖可分为两种类型，一种是未建成房屋的买卖，另一种是已竣工房屋的买卖，前者为预售，后者则为现售。因此，商品房现售的条件为房屋“已竣工”，否则现售合同无效。

　　第四种观点认为，实践中难以完全将商品房的现售与预售区别开来，因此，在处理此类问题，应持折中的观点，即不能因为销售合同未满足建设部《商品房销售管理办法》的规定，就认定合同无效。因为根据《合同法》的规定，认定合同效力的依据是法律和行政法规，而《商品房销售管理办法》是行政管理部门对其进行行政处罚的依据。房屋买受人亦可据此要求出卖人承担违约责任。同时，也不能因为出卖人在未取得产权证书的情况下出卖房屋违反了《城市房地产管理法》第38条第(6)项的规定，而一概认定合同无效。因为《城市房地产管理法》第38条第(6)项的规定是基于行政管理的目的而规定的，在理论上属于取缔规定，旨在对违反者加以制裁，以禁止其行为，并不否认其行为在私法上的效力。

　　南京房产律师认为，商品房现售合同不应以出卖人取得商品房预售许可证明为生效条件。

　　认定合同生效应当符合以下条件：1.现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书。房地产经营资格是用来证明开发企业开发经营能力和资信度的证明，审核和发放房地产企业的营业执照，是国家用来管理、控制和监督房地产业发展的重要手段。是否具备房地产开发经营的资格，是开发房地产的必要条件，也是房地产开发企业对外承担责任的基本条件。在司法实践中，不能因为过分强调投资者的利益而取消国家的监督管理，对于当事人无房地产经营资格的，应确认合同无效。2.取得国有土地使用权证书或者使用土地的批准文件。3.持有建设工程规划许可证和施工许可证。4.房屋已经竣工。不符合上述条件签订的商品房现售合同，因作为合同标的物的房屋违法，应当认定现售合同无效。