预约合同与商品房买卖合同的性质争议实务案例

　　2011年9月15日，南京某甲房地产顾问有限公司(以下简称顾问公司)与南京某乙地产综合开发有限公司(以下简称某乙地产)签订两份广告策划服务协议，协议约定由顾问公司给某乙地产开发的两个楼盘提供“平面设计”和“环境设计”。协议签订后，某乙地产给付顾问公司9月份费用10万元，并使用顾问公司提供的设计于9月、10月的报纸上投放了销售广告。2012年3月19日，双方订立《房屋认购合同》一份，就某乙地产所有的房屋作出约定，房屋具体房号、面积、认购价格，并明确优惠原因为：“用于出售方应付认购方广告策划服务费，全部冲抵完毕，双方互不找补”，“认购方须按出售方指定的日期内签署正规《商品房买卖合同》”，“双方同意在签订正式合同前，此认购书作为法律有效之合约”。顾问公司诉至法院要求某乙地产按认购书履行义务，支付房屋。

　　二审法院经审理认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。而《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式;(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期;(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式;(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法;(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项”。双方签订的《房屋认购合同》并不具备商品房买卖合同的主要内容，且在该认购书中双方还有“认购方须按指定的日期内签署正规《商品房买卖合同》”的约定，因此，双方签订的《房屋认购合同》的法律性质系预约合同。为尊重司法自治，贯彻合同法的立法精神，公权力不宜直接加以干预双方履行签约行为，故驳回顾问公司要求某乙地产给付房屋的诉讼请求。

　　南京专业房产律师认为，双方约定“认购方须按指定的日期内签署正规《商品房买卖合同》”，说明双方不仅是要有缔约合同的磋商过程，更要有签订《商品房买卖合同》的结果，在双方未达成签约一致意思表示前，公权利无权要求平等主体之间为一定合约订立的权利。

　　南京专业房产律师强调，本案顾问公司的诉讼请求虽然被驳回，但顾问公司可以主张认购书应该有的权利。