未公开竞价方式签订的经营性建设用地使用权出让合同的效力

　　虽然《物权法》规定了工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地的有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让，但如果未采取招、拍、挂方式的，该出让行为是有效还是无效?

　　南京房产律师认为，对于工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地的有两个以上意向用地者的土地使用权，应当采取招标、拍卖、挂牌等公开竞价的方式出让但未采取上述方式的，应当认定无效。理由如下：

　　第一，对于工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地的有两个以上意向用地者，之所以采取公开竞价的方式土地，其原因是考虑到经营性用地是以该土地获取更高的经济利益为目的，通过公开竞价的方式将其纳入市场调整范畴，通过市场自身的调节来确定土地的出让价格，既可以满足市场发展的需求，也可以最大限度地实现国有资产价值，优化资源配置，同时还可以防止土地出让中的权钱交易等。

　　第二，根据《城市房地产管理法》第24条规定，可以通过划拨方式取得土地使用权的土地用途为：国家机关用地和军事用地;城市基础设施用地和公益事业用地;国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;法律、行政法规规定的其他用地。《物权法》第137条第3款前段也明确规定了“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权”。既然法律并未规定经营性用地可以采取划拨的方式取得，就意味着只能采取公开竞价的方式出让。

　　第三，采取公开竞价的方式出让土地使用权，既可以给需要建设用地使用权的民事主体提供公平竞争的机会，又可以通过公开竞价的方式使国家多收土地出让金，因此，应当竞价而未公开竞价的情形，损害了国家利益，也损害了社会公共利益，根据《合同法》第52条第(2)项、第(4)项的规定，依法应认定无效。进一步而言，《物权法》第137条第2款应当认定为效力性强制性规定，而非管理性强制性规定。

　　需要注意的是，如果当事人虽然采取了公开竞价的方式出让土地，但在此之外，出让方和受让方另行订立合同，以返还已缴的出让金或城市配套建设费等方式，减少受让方应缴出让金的，该约定也应依法认定无效，双方应严格按照中标价、拍卖价履行合同，以保护国家利益和社会公共利益。