出租前已被查封的房屋在强制拍卖时是否适用“所有权变动不破租赁

　　查封是人民法院依法采取的财产保全措施，其目的是在判决执行前限制查封物不动产的流转或使用，以便人民法院在被执行的当事人不执行判决确定的债务时，对查封标的物予以强制执行。即依法拍卖、变卖查封标的物，以其价款清偿被执行人应当履行的债务。出于这个原因，被人民法院依法查封后出租的房屋，其所有权变动不受租赁关系的限制。

　　《合同法》规定的“买卖不破租赁”，是当事人之间的一种基于意思自治的民事行为，与强制拍卖不同。强制拍卖中，被拍卖的标的物被法院查封或冻结，被执行人已丧失了处分权能，法院基于法律赋予的职权强行对该标的物予以处置变现，在强制拍卖中并不能体现拍卖标的物原所有权人的意思表示。在人民法院对被执行人的责任财产采取拍卖、变卖措施时，执行标的物上经常会存在抵押权、租赁权等负担，此类物上负担在拍卖后，是否仍能有效存在于拍卖物之上，既关系抵押权人、承租人的利益，也关系到竞拍人的利益。人民法院实施查封措施之前设定或发生的租赁房屋抵押权在处理方式上不同于采取查封措施之后发生的租赁房屋抵押权。由于查封是基于国家的公权力对被执行人的财产采取的强制性执行措施，具有对世的效力。对不动产或者登记的动产，法院在查封时不仅张贴封条、公告，还通知登记机关协助办理查封登记手续，具备了相当强的公示性。《城市房地产管理法》第37条第(2)项规定，司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的不得转让。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”这意味着被执行人在已查封的财产上设定抵押权对于申请执行人是无效的。

　　私法上意思自治的行为引起的所有权变动适用所有权变动不破租赁原则，基于公法上的国家强制力引起的所有权变动的行为应区别对待。这些行为可以分为两类：一类是基于私法上的行为，即基于原所有权人的意思自治、自愿的行为(如买卖、赠与)而产生的所有权变动;另一类是基于公法上的国家强制力的行为，并非原所有权人的非自愿行为，如强制拍卖。在适用所有权变动不破租赁原则时，应就所有权变动的不同原因加以区别对待。基于原所有权人的自愿行为产生的所有权变动的，适用所有权变动不破租赁原则。《民法通则意见》第119条规定：“私有房屋在租赁期间，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”从法理上讲，基于国家强制力的行为产生的所有权变动不应当适用所有权变动不破租赁原则。《合同法》调整的范围非常明确，其调整的是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的关系，即合同关系，也就是平等主体之间的协议行为，协议行为是私法上的意思自治行为，而非公法上的强制行为。对于不能体现意思自治的公法上的强制行为，如强制拍卖，当然不应该适用所有权变动不破租赁原则。

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